法律桥网友wangdl998咨询：一外商独资企业由B投资设立，2005年12月被吊销营业执照，公司财物、营业执照、印章、IC卡等均被一个董事兼总经理A侵占；公司章程规定公司清算由公司董事会决议。公司董事会由股东委派，由B、A和C组成，B任董事长、法定代表人。
现在，B打算通过诉讼途径向A索取公司财产。请问在公司营业执照被吊销、公司、印章被侵占情况下。投资人B如何取得诉讼主体资格？新公司法规定公司清算由股东组成清算组；而《外商投资企业清算办法》1996年规定，被吊销执照属于特别清算，应该由批准机关组织清算组，该公司批准机关是上海市外资委。经过询问，外资委内部规定，公司被吊销执照由股东自行组织清算，这与现有法律规定规定不符！公司章程规定清算由董事会决议。以上三个规定都不一致。请问以谁的为准？如果投资人自行作出公司清算进行决议，那么组织的清算组法院是否认可？
法律桥网友Avex解答：处理方法取决于你究竟要解决什么问题，如果仅仅是诉讼主体资格问题，完全可以全额出资方B的个人身份向A提起侵权之诉。没有必要一定要以独资公司的名义。
另外根据《清算办法》的规定，外资委也可以委托其它部门组织清算，因此委托企业自行清算也未必违反法律规定。
广州辛巴哥哥律师解答：对于问题1，“投资人B如何取得诉讼主体资格？”我认为，首先，在A侵占公司财产而公司营业执照被吊销、公司印章被侵占情况下，可以由公司提起诉讼。因为，公司在被吊销营业执照的情况下，其法人资格并不丧失，其诉讼主体资格不受影响。至于如何操作的问题。分析如下：鉴于公司被吊销营业执照，属于法定清算的范围，因此应当成立清算组，根据法律规定其诉讼主体资格可由清算组代为行使。因此，只要清算组成立了，则直接以清算组的名义起诉就可以了。而在清算组还没有成立之前，又如何行使诉讼主体资格呢？根据民诉讼法的第四十九条：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。”的规定，以公司的名义提起诉讼，而由法定代表人在起诉状的上签名，此诉状送达法院，结合诉讼请求及上述法律规定，法院受理该案应该不成问题。如果法院真的只认公章不认人，那么可以考虑先进行公章报失公告，然后由法人代表另申请公安机关刻制公司公章，然后再诉讼。此外，根据新公司所规定的“股东代表诉讼制度”（新公司法第一百五十二条），可以要求监事提起诉讼，或者以董事会的名义提起诉讼，或者直接以股东的名义提起诉讼。
对于问题2，“请问以谁的为准？”我认为，该问题是法律规定本身不科学造成的，在我国旧公司中本来规定了“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。”（见旧公司法第一百九十二条）而在实际操作中，“有关主管机关”是谁一直存在争议，结果该条文一直没有得到实施，于是在新公司法中该条文被删除了，变成了现行的“有限责任公司的清算组由股东组成”。至于《外商投资企业清算办法》所作的规定，如出一撤，现实中没有人愿意背着个“锅”，结果造成没有人出面来组成清算组。有鉴于上海外资委的答复“公司被吊销执照由股东自行组织清算”，我认为，该答复其实是符合公司法的精神的，因此，只要将该答复意见再征询上海工商局的意见，若上海工商局认为可行（此种类型实践中很多，上海工商局应该可以根据实际操作做出答复），若二者答复一致，则根据该意见具体实施即可。至于提问中涉及到的“公司章程规定清算由董事会决议。”鉴于此种类型的清算属于法定清算，董事会对此不能作出决议，或者其决议没有法律意义，因此，不必考虑公司章程的这个规定。
提问中还提到的“那么组织的清算组法院是否认可？”从解散清算程序上说，整个清算程序都无须经过法院的认可的，因此，此问题不必担心。分析如下：首先，假设按照上面的分析，由股东组成清算组进行清算，进行公告，然后由债权人登记债权。若此是由债权人对清算组的成立提出异议（理论上只有债权人才会提出此种异议，或者只有债权人才有权利被侵犯的可能，才有资格提出此种异议），则其应当诉至法院以其不合法为理由诉请法院撤销。但我认为，此种可能性不大，因为债权人在此程序上只是申报债权，在其申报得不到确认的情况下才会起诉到法院，而其诉讼请求一般只是请求确认其债权的存在及数额。退一步讲，假若有以清算组的成立不合法为理由诉请法院撤销，则把责任推到法院，由法院处理，我认为也未尝不可。同样道理，到下一个程序，债务的偿还，若由债权人有异议，可能出现的情况是一样的。最后，假若整个程序没有出现上述情况，顺利清算完毕，注销公司。因其注销是不可逆转的，只要不能证明清算组在清算过程中有违法行为，则债权人不能直接追究清算组成员的责任，若其再以清算组的成立不合法为理由诉请法院撤销，则已没有实际意义。
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