浩 华 法 律 简 报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2003年第2期（总第18期） 2003年3月20日
上海市浩华律师事务所 编辑
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本期导读：
★ 促进外国投资 外资并购境内企业有新规定
★ 外商投资创业投资企业有新突破
★ 新法动态
《关于第２９届奥运会税收政策问题的通知》
《外商投资城市规划服务企业管理规定》
《关于设立中外合资对外贸易公司暂行办法》
促进外国投资 外资并购境内企业有新规定
2003年3月7日，国家外经贸部、国税总局、工商总局及外汇管理局公布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起施行。《暂行规定》主要内容如下：
一、并购方式
外国投资者并购境内企业(境内非外商投资企业)可以采用股权并购或资产并购的方式。
二、支付转让款和出资期限
并购境内企业设立外商投资企业的，一般应在营业执照颁发之日起3个月内支付对价，特殊情况经审批后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付60%以上，1年内付清全部对价。
股权并购后增资或资产并购的，应在拟变更设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。
同时，外国投资者出资比例低于25%的，应在营业执照颁发之日起3个月内（以现金出资）或6个月内（以实物、工业产权等出资）缴清出资。
三、债权债务处理
1、股权并购的，并购后所设外商投资企业继承被并购境内公司的债权和债务。资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。但应按照规定向债权人发出通知书和公告，债权人有权要求出售资产的境内企业提供相应的担保。
2、当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议，但是该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。处置协议应报送审批机关。
四、反垄断立法
应该引起注意的是，该暂行规定就国内"反垄断"提供了法规依据。
暂行规定指出，对并购境内企业、或境外并购可能造成境内"过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益"的情况，投资者应就所涉情形向外经贸部和工商总局报告，由其单独或协商其他部门举行听证会，并依法决定批准或不批准。如：境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上或其当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上。当然，符合一定条件，当事人可以向外经贸部和国家工商行政管理总局申请审查豁免。
暂行规定还对股权并购、资产并购应向审批机关报送的文件、程序、审批时间等作了明确。
四部委的新规定就外国投资者并购境内企业作出了统一的规定，但外国投资者股权并购境内外商投资企业，应主要适用现行外商投资企业法律、行政法规以及《外商投资企业股东股权变更的若干规定》。
外商投资创业投资企业有新突破
外经贸部等三部委曾于2001年8月28日发布《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》，暂行规定在实践中遭泠遇。2003年1月30日，国家外经贸部、科技部、国家工商管理总局等五部委又联合颁布了《外商投资创业投资企业管理规定》，从2003年3月1日起施行，以便为创业投资创造更加宽松的政策环境。
管理规定对外商投资创业投资企业的设立条件、程序、应报送的材料、出资及变更、组织机构、经营管理、审核和监管等问题作了详细要求。
管理规定要求投资者中必须有"必备投资者"，其条件包括：在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿美元，且其中至少5000万美元已经用于进行创业投资（外方）或在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿元人民币，且其中至少5000万元人民币已经用于进行创业投资（中方）；非法人制创投企业的必备投资者，对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的1%，且应对创投企业的债务承担连带责任；公司制创投企业的必备投资者，对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的30%。
管理规定还要求，在投资者向审批机关报送文件时，应包括律师事务所出具的对必备投资者合法存在及其有关书面声明已获得有效授权和签署的法律意见书。
在注册资本方面，非法人制创投企业投资者认缴出资总额的最低限额为1000万美元；公司制创投企业投资者认缴资本总额的最低限额为500万美元。
在设立形式方面，创投企业可以采取公司制组织形式，也可以采取非法人制组织形式，即通常意义上的有限合伙制。而且，非法人制创投企业的投资者可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业资产不足以清偿该债务时由"必备投资者"承担连带责任，其他投资者以其认缴的出资额为限承担责任。
管理规定明确，非法人制创投企业设联合管理委员会，公司制创投企业设董事会，联合管理委员会或董事会之下可以设经营管理机构，也可以不设经营管理机构，而将该创投企业的日常经营权授予一家创业投资管理企业或另一家创投企业进行管理。值得一提的是，境外创业投资管理企业也可以受托管理，当然，在任何一种情形下，双方应签订管理合同，经全体投资者同意并报审批机构批准后方可生效。
在退出机制方面，除了可以将其持有的所投资企业的部分股权或全部股权转让给其他投资者、通过所投资企业在境内外上市从而转让股份外，还允许与所投资企业签订股权回购协议，由所投资企业在一定条件下依法回购其所持有的股权，但具体办法另行制订。
在分配方面，创投企业的投资者可以在创业投资合同中依据国际惯例约定内部收益分配机制和奖励机制，管理规定并明确了对属于外国投资者的利润等收益汇出境外如何操作的问题。
管理规定还就创投企业可以经营以下业务和不得从事的活动、投资活动、资金的运用、何种条件下享受税收优惠政策等作了详细规定。此外，管理规定还明确了设立外商投资创业投资管理企业的条件及程序。
新法动态
财政部、国家税务总局、海关总署于2003年1月22日发布施行《关于第29届奥运会税收政策问题的通知》，对第29届奥运会组委会、国际奥委会、中国奥委会以及有关奥运会参与者采取一系列税收优惠政策，在增值税、消费税、营业税、土地增值税、车辆购置税、关税、印花税、所得税等均有体现。根据该通知，企业、社会组织和团体捐赠、赞助第29届奥运会的资金、物资支出，在计算企业应纳税所得额时予以全额扣除；对参赛运动员因奥运会比赛获得的奖金和其他奖赏收入，按现行税收法律法规的有关规定征免应缴纳的个人所得税。
建设部和对外贸易经济合作部联合发布《外商投资城市规划服务企业管理规定》，自2003年5月1日起实施。《管理规定》对外商投资城市规划的编制、咨询活动的设立程序、条件等作了明确规定，外商可以独资、合资或合作的形式参与城市规划服务，但应向建设主管部门取得《外商投资企业城市规划服务资格证书》。该规定还对外商投资城市规划服务企业的外方技术人员的比例、在中国居留服务时间作出了一定要求。如"外用技术人员每人每年在中国境内累计居留时间不得少于6个月。"
对外贸易经济合作部于2003年1月31日发布了《关于设立中外合资对外贸易公司暂行办法》，自发布之日起30日后施行。《暂行办法》就中外合资设立外贸公司的中、外投资者的条件、设立程序及应申报的材料等做出了规定。暂行办法对中外投资方的条件要求还是非常高的，外方投资者申请前三年年平均对华贸易额在3000万美元以上（设立在中西部地区的2000万美元以上），中方投资者应具有外贸经营权，申请前三年年平均进出口额在3000万美元以上（设立在中西部地区的2000万美元以上），合资公司的注册资本不得低于5000万元人民币（设立在中西部地区的不得低于3000万元人民币）。另外，办法还指出，2003年12月11日前，对中方在合资外贸公司注册资本中所占比例低于51%的申请暂不受理。
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