浩 华 法 律 简 报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2002年第12期（总第16期） 2002年12月20日
上海市浩华律师事务所 编辑

《浩华法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、知识产权、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。

本期导读：
有突破 有限制 中国自12月1日起开放外商投资建筑业
外商投资性公司对其子公司提供服务的税务处理有新规
新法动态
最高人民法院就保证问题适用法律的请示进行批复
关于进一步对外开放道路运输投资领域的通知
外商投资建设工程设计企业管理规定
最高院发布"关于审理反倾销、反补贴行政案件应用法律若干问题的规定 "

有突破 有限制 中国自12月1日起开放外商投资建筑业

日前，《外商投资建筑业企业管理规定》由建设部和对外贸易经济合作部联合发布，自2002年12月1日起施行。该管理规定的施行标志着中国的建筑行业大门向外商开放，体现在：

1、规定外商投资中国建筑行业，既可以采用中外合资、也可以采用中外合作，还可以采用外商独资的形式；

2、明确了外商投资建筑业的程序。外国投资者在中华人民共和国境内设立外商投资建筑业企业,并从事建筑活动,应当首先取得外商投资企业批准证书,然后在工商行政管理部门注册登记,还应取得建筑业企业资质证书。

3、对外商投资建筑业企业应该提交的资料，与一般规定外商需要提交"主管部门认为需要的其他文件"不同的是，该管理规定详细列明了申请设立外商投资建筑业企业应当向对外贸易经济行政主管部门以及建设行政主管部门提交的资料，没有留一个"尾巴"。

4、管理规定还明确外商投资建筑业企业设立与资质的申请和审批实行分级、分类管理。申请设立施工总承包序列特级和一级、专业承包序列一级资质外商投资建筑业企业的，其设立由国务院对外贸易经济行政主管部门审批，其资质由国务院建设行政主管部门审批；申请设立施工总承包序列和专业承包序列二级及二级以下、劳务分包序列资质的，其设立由省、自治区、直辖市人民政府对外贸易经济行政主管部门审批，其资质由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批。对相应的申请程序，管理规定也作了明确。

5、管理规定还允许该规定实施前已经取得《外国企业承包工程资质证》的外国企业投资设立外商投资建筑业企业,可以根据其在中国境内承包工程业绩等申请相应等级的建筑业企业资质。

当然，开放之余还有限制。管理规定对外商投资建筑业企业作的限制主要体现在：

1、中外合资、中外合作经营建筑业企业中方合营者的出资总额不得低于注册资本的25%。

2、外商独资的建筑业企业只允许在其资质等级许可的范围内承包下列工程：
(一)全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程；
(二)由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目；
(三)外资等于或者超过50%的中外联合建设项目；及外资少于50%,但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施,经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目；
(四)由中国投资,但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目,经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准,可以由中外建筑企业联合承揽。

可见，对外开放是有力度的。因为按照中国入世承诺，只有在中国入世后5年内，也允许设立外商独资建筑企业。虽然对其业务有一定限制，但能在入世仅一年就开放独资建筑企业，应该说已是大步的开放。

外商投资性公司对其子公司提供服务的税务处理有新规

2002年9月28日国家税务总局发布了"关于外商投资性公司对其子公司提供服务有关税务处理问题的通?quot;，自2003年1月1日起施行。

首先，通知明确了一个原则，即外商投资性公司对其子公司提供各项服务，应当按照独立企业之间的业务往来收取价款或费用，未按照独立企业之间的业务往来收取价款或费用的，税务机关有权进行调整。

其次，规定要求，外商投资性公司向其子公司提供各项服务，双方应签订服务合同，明确服务内容、收费标准等。对提供各项服务所取得的收入，应当按照规定申报缴纳营业税和企业所得税。

当然，如果外商投资性公司向其多个子公司提供同类服务，其可以采取按提供服务所发生的实际费用确定该项服务总收费额，以比例分摊的方法确定每一子公司应付数额的。该通知对如何确定费用、如何进行比例分摊、核定税率等问题详细作了规定。如服务总收费额应等于实际费用／（l－营业税税率－核定利润率），并明确：凡属于向境内子公司提供服务的，核定利润率按5％。

而且，该通知还要求，外商投资性公司向其子公司投资所发生的投资决策、投资利息、投资管理人员工资、办公费用等投资费用和投资损失，不得作为营业费用和损失在计算外商投资性公司应纳税所得额中扣除，也不得向其子公司分摊。外商投资性公司也不得以任何形式向其所投资的子公司收取或分摊管理费。

最后，通知还对外商投资性公司代表其子公司与其他企业签订合同，与其子公司共同接受其他企业的服务的税务问题作了规定。

新法动态

日前，最高人民法院公布了"关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复"和"关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复"，分别自2002月12月5日和2002年12月6日起施行。

最高院批复认为，即使其他保证人在保证期间未被主张保证责任，但已经承担了保证责任的保证人仍可以向其行使追偿权。

最高院还认为，担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。

交通部于2002年11月28日发布了"关于进一步对外开放道路运输投资领域的通知"。通知规定，自2002年12月1日起，经交通部批准立项，允许外国以及香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其它经济组织或个人，在道路货物运输、道路货物搬运装卸、道路货物仓储和其他与道路运输相关的辅助性服务及车辆维修等道路运输领域，采用中外合资形式经营道路运输企业，外商的投资比例可以达到 75％。其中，部分符合通知要求的中外合资道路运输企业，外商的投资比例还可适当放宽。通知还指出，经交通部批准，允许已在华设立的外商投资企业以再投资的方式，与西部地区的道路运输企业共同举办中外合资道路运输企业，但在新设立的中外合资道路运输企业中，外商的投资比例不得低于25％。　

建设部和对外贸易经济合作部于2002年9月17日发布了《外商投资建设工程设计企业管理规定》，自2002年12月1日起施行。根据该管理规定，外商可以投资设立外商独资、中外合资以及中外合作建设工程设计企业。其外方投资者及外国服务提供者应当是在其本国从事建设工程设计的企业或者注册建筑师、注册工程师。中外合资、中外合作经营建设工程设计企业中方合营者的出资总额不得低于注册资本的25％。管理规定还明确，外商投资建设工程设计企业设立与资质的申请和审批实行分级、分类管理，并规定了设立外商投资建设工程设计企业的程序、应当向对外贸易经济行政和建设主管部门提交的资料以及申请建设工程设计企业资质、其取得中国注册建筑师、注册工程师资格的外国服务提供者人数的要求。

最高人民法院于2002年11月发布了“关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定”和“关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定”，均自2003年1月1日起施行。两司法解释就我国法院审理反倾销、反补贴行政案件中用涉及的受案范围、诉讼主体、受理法院、合法性审理原则、双方举证责任的分配、参照涉用涉外民事诉讼程序等问题作了规定。根据两司法解释，第一审反倾销、反补贴行政案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院或被告所在地高级人民法院管辖，法院仅对被诉反倾销行政行为的事实问题和法律问题进行合法性审查。案件审理中，举证责任在被告行政部门，但原告对其主张的事实有责任提供证据。而且，如果被告在反倾销行政调查程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告无正当理由拒不提供、不如实提供或者以其他方式严重妨碍调查，而在诉讼程序中提供的证据，人民法院将不予采纳。