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并购中的尽职调查

作者:杨春宝律师 来自:法律桥 时间:2005-1-2 20:02:44

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企业的扩张通常通过两种方式进行:一是通过引进投资者的方式增资,包括引进战略投资者或者风险投资者,发行股票也许可以认为是一种特别的引进投资者的方式;二是通过并购的方式,并购包括股权并购和资产并购。而前一种方式对于战略投资者或者风险投资者而言,则也是一种并购行为,股票发行也常与重组、并购相联系。

企业并购是项复杂的法律工程,并购的成功与否取决于众多因素,其中,投资者对目标公司了解的程度是众多决定因素中最为重要的因素之一。因此,投资者必须对目标公司进行必要的调查,了解目标公司各方面的情况。这样的调查工作往往不是投资者自己能够独立完成的,必须委托专业机构进行,比如委托律师调查目标公司的主体资格、目标公司经营管理的合法性、目标公司资产、债权债务等可能存在的法律风险等等,委托资产评估公司对目标公司的资产进行评估,委托财务咨询公司或者其他专业机构对目标公司的经营能力、经营状况、竞争能力等方面进行调查、评估,委托专业机构对目标公司的技术能力进行调查、评估,委托环境评估机构对目标公司所涉及的环境保护事项进行评价,等等。在实践中,这些调查被称之为“尽职调查(Due Diligence)”。

然而,在并购实践中,一些初涉并购的投资者或者目标公司对于尽职调查却认识不够。有些投资者盲目自信,仅凭自己对目标公司的了解以及感觉就作出最终的决定,结果步入地雷阵。有些目标公司的管理者不理解尽职调查对于投资者的重要性,也不理解尽职调查对于促成交易的重要性,采取积极抵制或者消极不配合的态度,致使并购流产。因此,补上尽职调查这一课,对于成功进行并购至关重要。本文仅从法律角度谈谈尽职调查的主要内容及其意义。

目标公司的主体资格是尽职调查的首要内容,必须调查目标公司设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定,如果涉及须经批准才能成立的公司,如股份有限公司、外商投资企业、经营项目涉及经批准方可经营的等等,还须查验其是否得到有权部门的批准。同时还须查验目标公司设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必要程序,是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定,特别是涉及国有资产时更须特别小心。此外,还要查验目标公司是否依法存续,是否存在持续经营的法律障碍,其经营范围和经营方式是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定,等等。

目标公司的主要财产和财产权利也是尽职调查的重要内容之一,这往往也是投资者特别关注的内容之一。对于目标公司财产的调查主要体现为以下几个方面:目标公司拥有土地使用权、房产的情况;拥有商标、专利、软件著作权、特许经营权等无形资产的情况;拥有主要生产经营设备的情况;上述财产是否存在产权纠纷或潜在纠纷;目标公司以何种方式取得上述财产的所有权或使用权,是否已取得完备的权属证书,若未取得,还需调查取得这些权属证书是否存在法律障碍;目标公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制,是否存在担保或其他权利受到限制的情况;目标公司有无租赁房屋、土地使用权等情况以及租赁的合法有效性;等等。

目标公司的重大债权债务通常是投资者特别关注的内容,也常常是陷阱所在。必须调查目标公司的金额较大的应收、应付款和其他应收、应付款情况,并且应当调查其是否合法有效;必须调查目标公司将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性,是否存在潜在风险;必须调查目标公司对外担保情况,是否有代为清偿的风险以及代为清偿后的追偿风险;必须调查目标公司是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债;等等。其中,对于担保的风险、应收款的诉讼时效以及实现的可能性应予以特别关注;通常还需要目标公司的股东或者管理层对债权债务特别是或有债权债务作出承诺。

目标公司的诉讼、仲裁或行政处罚也是应当予以重视的内容。应当调查目标公司是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件;同时应当调查目标公司控股股东以及主要股东是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件,如果目标公司的控股股东以及主要股东存在此类情况,其又不具备执行能力,就会对目标公司产生影响;与此相关联,应当调查目标公司的控股股东以及主要股东所持目标公司股份有无质押;此外,还应当调查目标公司董事长、总经理是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件,因为如存在此类情况,可能会对目标公司的生产经营产生负面影响。

目标公司的税务、环境保护、产品质量、技术等标准对于某些特定的目标公司而言也是尽职调查的重要内容之一。在我国,存在名目繁多的税收优惠、财政补贴,如果目标公司享受优惠政策、财政补贴等政策,该政策是否合法、合规、真实、有效应当予以关注。应当调查目标公司生产经营活动和拟投资项目是否符合有关环境保护的要求,有权部门是否出具意见,目标公司的产品是否符合有关产品质量和技术监督标准;目标公司近3年有否因违反环境保护方面以及有关产品质量和技术监督方面的法律、法规和规范性文件而被处罚。

以上提及的尽职调查内容是绝大多数并购活动中会涉及到的,而对于某些特定行业、特定背景的目标公司则要有针对性地制定尽职调查计划,进行详尽、全面、谨慎的调查。

(本文发表于《科技创业》2004年第9期)


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